jusbrasil.com.br
22 de Novembro de 2017

Da (IN)Constitucionalidade da Delação (Colaboração) Premiada

Fabio Fettuccia Cardoso, Advogado
há 6 meses

Da INConstitucionalidade da Delao Colaborao Premiada

O presente estudo discorre sobre a inconstitucionalidade da delação premiada. Em outro artigo, abordamos o conceito, funcionamento e ainda como funciona em outras legislações pelo mundo, conforme diversas Leis que regem o instituto, em: http://fabiofettuccia.jusbrasil.com.br/artigos/174959721/a-delacao-premiada-na-legislacao-brasileira e, portanto, neste artigo partiremos pelos principais argumentos acerca da inconstitucionalidade.

INTRODUÇÃO

No presente artigo será abordado sobre a delação premiada na ótica das garantias constitucionais através da análise de sua sistemática processualística, garantias e até mesmo no que refere-se a as garantias em relação a figura do delator, haja vista sua reprovabilidade social e as possíveis represálias.

I - A DELAÇÃO PREMIADA NA ÓTICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO SISTEMA ACUSATÓRIO.

Podemos observar conforme o artigo anteriormente publicado que a delação premiada nada mais é do que uma espécie de justiça negociada e, por isso, é bem aceita nos Estados Unidos onde a maioria dos casos nem chegam a ir ao tribunal.

O Professor Ferrajoli se refere à delação premiada Americana afirmando que:

“[...] Nos Estados Unidos se manifestam sobre tudo na transação entre o acusador público e o imputado (plea bargaining) da declaração de culpabilidade (guilty plea) em troca de uma redução do peso da acusação ou de outros benefícios penais – representam uma fonte inesgotável de árbitros: arbítrios por omissão, não sendo possível qualquer controle eficaz sobre os favoritismos que podem sugerir a inércia ou a incompletude da acusação; arbítrios por comissão, sendo inevitável, como a experiência ensina, que o pleabarganing se torne a regra e o juízo uma exceção, preferindo muitos dos imputados inocentes declararem-se culpados em vez de se submeterem aos custos e aos riscos do juízo”. (FERRAJOLI, 2002, p. 456)

Ainda nesta linha, Aury Lopes Júnior nos ensina que a justiça negociada é uma forma de demonstrar resultados de forma econômica:

"A justiça negociada está atrelada à ideia de eficiência (viés economicista), de modo que as ações desenvolvidas devem ser eficientes para com isso chegarmos a um melhor resultado. O Resultado deve ser visto no contexto de exclusão (social e penal). O indivíduo já excluído socialmente (por isso desviante) deve ser objeto de uma ação efetiva para obter-se o (máximo e certo) apenamento, que corresponde à declaração de exclusão jurídica. Se acrescentarmos a esse quadro o fator tempo – tão importante no controle da produção, até porque o deus-mercado não pode esperar -, a eficiência passa a ser mais uma manifestação (senão sinônimo) de exclusão". (LOPES JÚNIOR. 2006, p. 141).

O Professor Geraldo prado observa que o instituto da delação premiada é incompatível com o sistema acusatório:

“[...] não há nada nesse instituto que possa ser associado ao sistema acusatório, por estar alicerceada a um juízo de verdade demonstra incompatibilidade com o sistema acusatório, pois cabe ao titular da ação penal "demonstrar em juízo a responsabilidade penal do acusado. Nessa linha, a delação premiada possibilita o Magistrado analisar os fatos delatados, sem oportunizar neste momento, a ampla defesa e o contraditório dos delatados, assim como também fragiliza a defesa do delator e seu direito ao silêncio. (PRADO, 2006, p. 3).

O Jurista ainda afirma que a delação tende a prejudicar a análise dos fatos, vejamos:

“A arquitetura da delação premiada, por sua vizinhança com a transação penal, guarda ainda outro elemento que em conexão com uma política criminal de penas cada vez maiores, tem potencial para prejudicar a apuração dos fatos, em processo público e em contraditório. O recrudescimento das penas, ditado pelo movimento de lei e ordem, facilita a ‘sedução’ da delação, esgrimindo-se no campo do concreto com uma pena de efeito simbólico, que de fato nunca caberia ou seria aplicada, mas que, do ponto de vista da estratégia de convencimento, se converte em poderoso aliado". (PRADO, 2006, p. 7).

Já o Professor Pierpaolo Cruz Bottini aborda que essa legislação é controversa e demonstra ferir o sistema acusatório por silenciar a participação do magistrado, indicando que é desaconselhável a participação do magistrado:

“Outra questão controversa é a participação ativa do juiz na celebração do acordo. Há magistrados que intermediam as negociações entre Ministério Público e réu para a delação premiada, e outros que preferem o distanciamento, reservando-se a função de avaliar a extensão da colaboração, sua utilidade e eficácia, para decidir a amplitude do benefício. Também as leis silenciam sobre esse tema. Nos parece que, no sistema acusatório (ou acusatório misto), que se pretende aos poucos implementar no ordenamento pátrio, a participação do magistrado na colheita da prova afeta sua imparcialidade, de forma que seu envolvimento no acordo de delação é desaconselhável”. (BOTTINI, 2012, S/N).

Jacinto Nelso de Miranda Coutinho aborda que a palavra do delator tem demonstrado ser uma verdade absoluta:

“O pior é que o resultado da delação premiada — e talvez a questão mais relevante — não tem sido questionado, o que significa ter a palavra do delator tomado o lugar da ―verdade absoluta (como se ela pudesse existir), inquestionável. Aqui reside o perigo maior. Por elementar, a palavra assim 59 disposta não só cobra confirmação precisa e indiscutível como, por outro lado, deve ser sempre tomada, na partida, como falsa, até porque, em tais hipóteses, vem do ―grande bandido. Trata-se, portanto, de meia verdade e, assim, de uma não-verdade, ou seja, uma inverdade, pelo menos a ponto de não enganar quem tem os pés no chão; e cabeça da Constituição. Não pode valer, por primário, o discurso do ―Pelo menos pegamos alguns. Esses alguns (dentre os quais inocentes) não cabem na estrutura democrática!” (COUTINHO, 2005, p. 9).

Aury Lopes Júnior também afirma que a justiça negociada demonstra violar o princípio do contraditório justamente por estabelecer desigualdades entre acusação e defesa, pelos amplos poderes atribuídos ao negociador que neste caso é a acusação:

"[...] o que caracteriza o princípio do contraditório é exatamente o confronto claro, público e antagônico entre as partes em igualdade de condições. Essa importante conquista da evolução do Estado democrático de Direito resulta ser a primeira vítima da justiça negociada, que começa a sacrificar o contraditório e por matar a igualdade de armas. Que igualdade pode existir na relação do cidadão suspeito frente à prepotência da acusação, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e impõe suas condições e estipula o preço negócio?" (LOPES JÚNIOR, 2006, p. 143)

É justamente para evitar algumas possíveis arbitrariedades que a teoria garantista clássica nos ensinada por Ferrajoli, se respalda em garantias mínimas que devem ser encontradas na Constituição cidadão que deve respeitar à legalidade constitucional.

A leitura de Ferrajoli demonstra ser aplicável ao caso, vejamos:

“O direito penal dos ordenamentos desenvolvidos é produto predominantemente moderno. Os princípios sobre os quais se funda seu modelo garantista clássico – a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência – são, em grande parte, como se sabe, fruto da tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo. Os filões que se misturam nessa tradição, maturada no século XVIII, são muitos e distintos: as doutrinas dos direitos naturais, as teorias contratualistas, a filosofia racionalista e empirista, as doutrinas políticas da separação dos poderes e da supremacia da lei, o positivismo jurídico e as concepções utilitaristas do direito e da pena. Estes diversos filões, contudo, além de não serem filosoficamente e homogêneos entre si, tampouco são univocamente liberais. [...] Sem dúvida, para além da heterogeneidade e da ambivalência de seus pressupostos teóricos e filosóficos, é certo que os princípios mencionados, tais como se consolidaram nas constituições e codificações modernas, formam em seu conjunto um sistema coerente e unitário". (FERRAJOLI, 2006, 37-38).

Ferrajoli também aborda que os poderes públicos devem respeitar a legalidade constitucional:

"[...] a garantia política da fidelidade dos poderes públicos consiste no respeito por parte destes à legalidade constitucional e, antes de tudo, aos direitos fundamentais. É claro que na sua falta o direito não é efetivo e as garantias jurídicas são impotentes. Os seus pressupostos são múltiplos e variados: a participação popular; o pluralismo institucional expresso pela divisão dos poderes e pelo seu respectivo controle; o pluralismo político assegurado pela multiplicidade de partidos e pontos de vista externos por estes representados; a coincidência entre as sedes legais e as sedes reais do exercício dos poderes; a publicidade das decisões e dos procedimentos a sua visibilidade externa; o controle político e judiciário sob os aparatos administrativos e sob os corpos policiais e militares; o monopólio penal, enfim, o uso da força". (FERRAJOLI, 2006, p. 967)

No que diz respeito à jurisdição o mesmo autor afirma que:

"[...] há com tudo um outro pressuposto, de ordem cultural e deontológica. [...] a propósito da jurisdição, mas que tem um caráter geral: a adoção por parte dos mesmos titulares de funções públicas daquilo que chamei de ponto de vista externo, e portanto de um lado, a gestão do poder não como um fim em si mesmo, mas como instrumento de tutela e satisfação dos direitos fundamentais, e de outro a clara consciência das suas margens irredutíveis de ilegitimidade jurídica e política para a sempre presente diversidade entre dever ser normativo e ser efetivo". (FERRAJOLI, 2006, p. 867-868)

Juliano Keller do Valle aborda em sua dissertação de mestrado sobre a delação premiada conforme a teoria o garantimos penal que somente esta teoria possibilita uma análise crítica da delação por estar respaldada na estrita legalidade, validade e vigência da norma, assim como uma filosofia política:

“A Teoria do Garantismo Jurídico parte do plano da racionalidade crítica contra o vilipêndio estatal aos Direitos Fundamentais, a que não lhe é comprometido, sempre em nome de um Estado de Direito meramente formal e não material. Referida racionalidade crítica toma forma de carta aberta de todos os homens para todos os homens no momento em que evidencia o discurso permeado de valores que necessariamente devem estar presentes como finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana, a paz, a liberdade plena e a igualdade substancial. O Garantismo, desta feita, aponta para três significados delineados em: a) um modelo normativo de direito, chamado de estrita legalidade; b) uma teoria jurídica acerca da validade e da vigência da norma e a clara distinção entre ambas e c) uma filosofia política, que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa de quem a eles deve servir”. (VALLE, 2007 P. 10-11).

Alexandre Morais da rosa afirma que é através do garantismo constitucional que o eficientismo encontra limites:

"Daí que se pode, dentre outros, buscar-se esteio no 'Garantismo Constitucional' de Luigi Ferrajoli para se fixar um limite para o eficientismo do processo penal, dado que articula garantias mínimas que devem, necessariamente, fazer barreira para se evitar que se negocie o direito à liberdade. A tarefa é difícil, como é complicado estar no lugar de professor, já dizia Freud! Todavia, não se pode esperar mais do que o sistema pode dar. Façamos um exercício ingênuo: somos procurados por um sujeito que sabe que será preso e pode, antes, valer-se da delação premiada, obtendo, com esta postura, benefícios! O sujeito aceita as condições[...] Quem pode fazer barreira é somente o sujeito. O defensor continua se quiser. A faticidade nos arrosta todos os dias [...]"(ROSA, 2011, p. 11).

Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2010, p. 706), aborda que a delação premiada demonstra omissão quanto ao Modus Operandi. Um exemplo disso foi o caso envolvendo o Doleiro da CPI dos correios e ex-assessor do Ministro Palocci, eles foram compromissados a delatar, na calada da noite, ou em alguma prisão, sem lhes garantir presença de advogado, contraditório, ampla defesa e o devido processo legal.

Atualmente somente a nova Lei 12.850/2013, demonstra trazer um pouco mais de segurança quanto ao modo operandi e a indispensabilidade de advogado, porém, como anteriormente abordado essa nova legislação ainda possui ser aplicável somente ao crime organizado.

II - DA FALTA DE REGRAS DELIMITADORAS E DOS CONFRONTOS COM OUTRAS NORMAS

A delação premiada na maioria de suas leis esparsas não prevê nenhum procedimento definindo os limites do poder do Delegado, Promotor ou Juiz, tampouco exige a necessidade de advogado e também de como serão valoradas as provas.

Nesse sentido, Nucci aborda que:

"Existem vários dispositivos cuidado de delação premiada, formando um quadro assistemático e confuso. Pensamos que as normas podem coexistir, devendo-se aproveitar, sempre, a que for mais favorável ao réu colaborador". (NUCCI, 2006. P 680).

Um dos exemplos abordado pelo mesmo autor (NUCCI, 2006, p. 680) é o confronto do Art. 159, § 4º, do código penal com o art. 13 da Lei 9807/99, seu posicionamento é que:"[...] vislumbra-se ser mais favorável à aplicação do Art. 159 § 4º, pois este não exige requisitos subjetivos específicos para o agente".

Outro exemplo abordado pelo mesmo autor é em relação os requisitos de espontaneidade ou voluntariedade:

"[...] O art. § 5º, da Lei 9.613/98, prevê: A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor, ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou á localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. O magistrado tem várias opções: reduzir a pena e conceder regime aberto; substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo aplicar o perdão judicial. Exige colaboração espontânea, enquanto a Lei 9.807/99 refere-se somente à voluntariedade. (NUCCI, 2006, p 681).

Pierpaolo Cruz Bottini aborda que apesar da delação premiada de ser legitimada pelo legislador, a falta de legislação clara dificulta a aplicação do instituto, gerando até nulidades processuais:

"a delação é um instrumento legitimado pelo legislador, mas a falta de regulação precisa dificulta sua aplicação e acaba por ensejar incidentes que retardam o processo penal e não raro desaguam em sua nulidade completa, razão pela qual parece adequado um labor legislativo para apurar seu procedimento e seus contornos". (BOTTINI, 2012, S/N).

A recente alteração legislativa demonstrou algumas soluções para tais problemas, porém, parece ser somente aplicável às organizações criminosas, por isso, essas carências fazem da delação um risco tanto ao delator.

Alexandre morais da Rosa afirma que o atual estágio da delação torna um mecanismo de terror e surpresa:

"[...] Talvez se possa entender um pouco mais sobre os dilemas contemporâneos do processo penal eficiente via delação premiada, quer para aderir, quer para rejeitar. O que não se pode é continuar aceitando as ―novidades‖ legislativas sem uma profunda reflexão de qual é o nosso papel, nem os efeitos que nossas posições podem engendrar no coletivo. 63 Os limites democráticos precisam ser recompostos. O ―tubarão já foi preso, morto, esquartejado, mas sempre surge o medo de que ele retorne, não porque o quer, mas porque o ― tubarão habita o mais íntimo do humano. Surpresa? Medo? Angústia? Tudo humano, demasiadamente humano, diria Nietzsche. Quem sabe entendendo se possa aliviar a surpresa, o medo e a angústia, embora não tenha tanta certeza!" (ROSA, 2011, p. 11).

Maurício Zonoide de Moraes afirma que a falta de regras claras geram inseguranças:

"A delação não é tão usada pela ausência de uma lei mais específica e detalhada. Um instituto desse, que não faz parte da tradição brasileira, precisava ser inserido de uma maneira mais elaborada, racionalizada e discutida. Sem essas regras claras, gera-se uma insegurança tanto para o delator quanto para o juiz". (MORAES, 2009, S/N)

O mesmo autor ainda ressalta que existe necessidade de regulamentação do mecanismo:

"É necessário que o mecanismo seja regulamentado. Por uma razão muito simples: se o jogo que você me convida a participar não tem regras, eu não me sinto seguro o suficiente para participar dele. Seja eu juiz, promotor, advogado, acusado ou polícia. Só regulamentado esse instituto funcionará mais e melhor". (MORAES, 2009, S/N)

Damásio de Jesus afirma que a dificuldade da aplicação se da pela falta de harmonia em seu regramento:

"A falta de harmonia em seu regramento, ademais, pode gerar alguma dificuldade na sua aplicação. Questões como a incidência do benefício quando a “delação” é sugerida por autoridades públicas, a viabilidade de sua aplicação em sede de revisão criminal, entre outras, mereceriam um tratamento expresso em nosso Direito Positivo. Esses obstáculos poderiam ser ultrapassados mediante a elaboração de uma legislação específica, de modo a evitar discrepâncias normativas e suprir possíveis lacunas acerca do tema". (JESUS, 2006, S/N).

Frederico Valdez Pereira salienta que pela falta de regramento especifico a valoração probatória nas declarações dos corréus podem afastar a presunção de inocência:

"A legislação brasileira não estabelece nenhum regramento de ordem processual para a cooperação premiada, o que cria dificuldades principalmente quanto ao procedimento a ser utilizado e à valoração probatória das declarações dos co-réus que colaboram com a Justiça. A profunda a questão sobre se tais declarações podem, por si só, desvirtuar o estado constitucional de inocência do acusado". (PEREIRA, 2009, p. 176)

III - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SEU DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO

Se a delação é um instrumento para garantir resultados, é imprescindível analisar conforme a sistemática atual se existe compatibilidade também com a dignidade da pessoa humana.

Quanto o direito de não auto incriminação, é preciso analisar se existiria possibilidade de garantir esse direito na medida em que a delação demonstra barganhar a pena de forma a isentar os riscos ao acusador delator perante o precário sistema penitenciário brasileiro e após a delação quais garantias são concretamente oferecidas ao réu colaborador.

Nesta linha, Nucci (2010, p. 778), afirma que apesar das críticas quanto a sua moralidade por oficializar o dedurismo, a delação premiada demonstra ser a forma mais eficaz no combate a criminalidade, trazendo até resultados positivos para o Estado. Por isso é um ―mal necessário contra o aumento continuo do crime organizado.

Já Cezar Roberto Bittencourt (2010, p. 705) aponta que é através da delação premiada que o Estado confessa sua falência para combater a criminalidade, pois, é paradoxal que em um país onde somente o crime seja organizado e, por isso, o legislador brasileiro contemporâneo, em um passe de mágica, aceita premiar o traidor que facilite êxito da investigações das autoridades constituídas.

Ainda o mesmo autor ressalta (BITENCOURT, 2010, p. 706), que não existe fundamento ético e legitimador, pois, é irrelevante para o Estado se o delator aceite a delação por vingança, ódio, infidelidade.

Por não haver responsabilidade penal, a delação é desvirtualizada, por haver descompromisso com a verdade o beneficiário pode falar qualquer coisa às autoridades, isso tira o caráter inidôneo deste instituto.

Jacinto Nelso de Miranda Coutinho aborda que pelo fato do juiz fazer a gestão da prova, pode magistrado dispor desse conteúdo e dar entendimento diverso ao que o MP e a parte estabeleceram, fazendo que no caso concreto o MP e o réu não tenham importância:

"[...] Quem duvida, assim, que no processo penal é o juiz quem faz a gestão da prova? A delação premiada é um exemplo clássico disso: leva-se ao juiz o termo e ele, se entender, altera-o, dispondo sobre o seu conteúdo, como se MP e réu não tivessem importância ou fossem tão-só os estafetas do acordo. Isso quando o juiz não despreza os próprios órgãos do MP para dizer o que interessa — prática em que o País se tem tornado expert, infelizmente —, algo que aponta na direção de atos (processuais?) eminentemente impulsionados e conduzidos pelo juiz, o que faz pensar. Afinal, pode não haver acusação efetiva alguma, mas haveria de ter processo, como se pode medir pelo resultado alcançado. Por aí, porém, demonstra-se o ―lugar ocupado pelo juiz, de regência, dentro do sistema (ele comanda a gestão da prova, determinante ao acertamento do caso penal), o que evidencia uma estrutura eminentemente inquisitória". (COUTINHO, 2005, p.6).

A dinâmica processual brasileira parece coisificar o réu na medida que utiliza da torpeza punitiva para suprir elementos que buscam fundamentar a condenação de terceiros.

III. I - DA LÓGICA PREMIAL AO TRAIDOR; DO ESTADO FALIDO QUE TUDO PODE PARA O COMBATE DA CRIMINALIDADE.

No Código Penal, a traição demonstra ser uma situação reprovável e agravante, afinal, de acordo com o artigos 61, inciso II, letra c, vejamos:

"Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido";

Nada obstante, o art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal define a traição como qualificadora no crime de homicídio, vejamos

"Art. 121. Matar alguém: [...] § 2º Se o homicídio é cometido: IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;[...] Pena - reclusão, de doze a trinta anos".

Ora, a traição o legislador demonstra claramente reprovar à traição e, por isso, na ótica de lógica jurídica, não faz sentido a traição resultar em uma possível beneficio de diminuição ou até mesmo isenção de pena.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2005, p.5) aborda que a complexidade da vida associada a um Estado que age em mínimas condições para combater a criminalidade demonstra conforme a história da crucificação Jesus Cristo que uma delação (por trinta moedas), foi capaz de crucificar alguém que só falava em amor;

"Intui-se, todavia, que diante da complexidade que se criou à vida é preciso ceder; do contrário, restam dúvidas de que, em um Estado mínimo, haja condições para combater a criminalidade, mormente a mais intelectualizada. Até que ponto, porém, é possível suportar a quebra da confiança? Tal questão remete ao papel fundamental que Judas, traidor de Jesus, teve no imaginário coletivo. Ele, ao que se tem conhecimento, não delatou um bandido, mas o gênio que passou a vida dizendo às pessoas que deviam se amar; que o amor era o fundamento epistêmico. Mesmo assim eles o meteram na cruz pela delação (por trinta moedas) do traidor. Comprometese, nesse caso e como parece evidente, o lugar — mítico também — da segurança". (COUTINHO, 2005, p.5)

De acordo com o professor Zaffaroni (ZAFFARONI, 2007, p. 74), o autoritarismo Latino Americano, tem como característica a falsa ideia de racionalidade devido a discursos punitivos e publicitários que desprezam respaldo acadêmico com táticas nazistas que vendem o poder punitivo como mercadoria.

Ainda segundo o autor (ZAFFARONI, 2007, p. 75), a mídia é responsável por difundir esse discurso que são mascarados através da procura pela Lei e ordem, que utilizam a vingança como forma de buscar a opinião de vitimas manipulada como subsidio de técnica legislativa.

Isso justifica à delação premiada no atual modelo em legislação em vigor, mesmo que isso suprima os direitos e garantias fundamentais. Nessa linha, seria o racionalismo autoritário responsável ao retorno de práticas inquisitoriais, justificadas pela necessidade de combater a criminalidade a qualquer custo através de um Estado forte, discurso este que legitima a capacidade de o Estado negociar com o criminoso.

Essa lógica se da ao fato de que atualmente além de termos uma fraca investigação, o foco estatal está no tráfico de entorpecentes, não é ao acaso que de acordo com a Associação Brasileira de Criminalista apenas de 5% a 8% dos crimes de homicídio são elucidados no Brasil, por isso, conforme a legislação em vigor baseada no atual modelo investigatório em crise, se até a vida humana parece menos importante do que a dependência química em termos de eficiência investigativa.

De acordo com Jacinto Coutinho (2005, p. 3) a delação demonstra-se: "[...] numa estrutura neoliberal, com um Estado minimizado e uma Polícia sem condições de atuar, em vez de trabalhar suas dificuldades de investigação, tenta resolver o problema criando dificuldades".

Torna-se necessário compreendermos que a delação brasileira impossibilita uma correta investigação na ótica constitucional baseada no sistema acusatório que impossibilita uma correta investigação por parte dos órgãos responsáveis.

Esse discurso de que somente um prêmio em uma medida de emergência pode garantir a segurança em prol de grupos criminosos, é sem dúvida um disfarce para o que realmente precisa ser feito com a falência estatal na prevenção e manutenção de segurança pública.

Salo de Carvalho demonstra que a delação é justificável pela ineficiência punitiva, sendo que a criminologia e os direitos fundamentais deixados em segundo plano por conta da necessidade de medidas de urgência, gerando punitivíssimo emergencial, na medida em que a falência investigativa do Estado torna necessária a incorporação de um prêmio, vejamos:

"A criminologia e a dogmática penal criticas identificaram, desde o final da década de 80, que o direito penal clássico, de matriz liberal e iluminista garantista vêm perdendo significativo espaço por força da fluidez do punitivíssimo emergencial. O Direito penal e Processual penal do séc. XXI vêm marcados pelo discurso de exceção, em que a necessidade de medidas de urgência contra a criminalidade legitimam a fragmentação dos direitos e das garantias constitucionais. (...) Não por acaso a necessidade de incorporação da lógica premial como fator profilatório à ineficiência burocrática punitiva". (CARVALHO; LIMA, 2009, p. 134).

É através do punitivismo emergencial que verifica-se que o caráter premial da delação premiada demonstra suprir falência investigativa, adequação econômica que objetivam resultados com baixo custos, características essas que separam justamente a ética que separa o Estado do criminoso.

III. II - EXTORSÃO PELA ISENÇÃO A UM SISTEMA FALIDO, IMORAL, DESUMANO, BÁRBARO E CRUEL.

Atualmente, sabemos que no Brasil não existe qualquer prisão que ao menos se aproxime do seu papel de ressocialização; é necessário compreendermos nesse contexto a lição de Cesare Beccaria (2006, p. 59), que já dizia em 1764, que os modos para aplicação das penas ―devem ser escolhidos da forma que, guardadas as proporções, causem uma impressão mais eficaz e durável na índole dos homens, e menos torturante no corpo do réu.

Ainda afirma o mesmo autor que: (BECCARIA, 2006, p.103) "a atrocidade da pena faz com que os homens se arrisquem para esquivar-se proporcionalmente ao grande mal para o qual caminham, e faz com que eles comentam mais delitos para escapar da pena de somente um".

A nossa Constituição garante em seus Art. , XLVII, b: "que não haverá penas cruéis" e também no inciso XLIX que: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral".

Essas garantias demonstram ser uma utopia legislativa, pois é notório que o Estado brasileiro por intermédio de suas autoridades fazem descaso com esse meio, que torna-se cada vez mais violento, marginalizado, cruel que geram ciclos viciosos e em sua grande maioria até potencializam o poder da criminalidade.

Nesta linha, seria ingenuidade pressupor que um prêmio para colaboração seria apenas o afastamento do caráter punitivo, pois essa lógica premial demostra estar diretamente ligada à isenção de um meio extremamente cruel, onde o Estado não tem domínio de Lei alguma.

De acordo com o site G1: "Em 2007, segundo o Ministério da Justiça, 1048 presos morreram dentro de cadeias e presídios brasileiros. Já para a CPI do Sistema Carcerário, o número é maior: 1250 mortos no ano passado".

Se fizermos um cálculo simples, da uma média de 3,4 pessoas assassinadas por dia em um único ano.

Não obstante, de acordo com o CNJ (2013), atualmente no Estado do Rio de Janeiro, o quadro de servidores efetivos da saúde do sistema penitenciário foi reduzido em 50% de 1995 até 2012. Sendo que a população carcerária cresce em um ritmo acelerado, com o advento da Lei de drogas.

Outro informativo do CNJ (2012), referente ao sistema carcerário do Espírito Santo, aponta que existem condições subumanas, e sérios indícios que os detentos possam contrair doenças graves, essa tragédia foi confirmada porque: "após inspeção feita na cadeia onde encontrou 256 pessoas em uma única cela de capacidade para 36 presos e com apenas um banheiro".

O CNJ também avaliou o sistema carcerário de Porto Alegre, no qual demonstra ser o mais critico do país, ―O Presídio Central de Porto Alegre tem capacidade para cerca de 2 mil presos.

No entanto, atualmente abriga 4.835. As falhas são na segurança, estruturais, sanitárias, humanitárias. O Juiz Luciano Losekan, juiz auxiliar afirma que: "O que verificamos até agora é que o sistema penitenciário brasileiro está relegado ao segundo ou ao terceiro plano. As unidades prisionais são verdadeiros depósitos de gente e em nada contribuem para a recuperação dos apenados".

Analisando a onda de atentados do ano de 2012 à 2013 em Santa Catarina, Lenio Streck (2013), aponta que as cadeias brasileiras são máquinas biopolíticas, onde a Lei é suspensa e o cumprimento da Pena se da em Estado de Exceção:

"As cadeias são máquinas biopolíticas. São campicriados pelo Estado. E, para fazer isso, o Estado suspendeu a lei. Sim: precisamos admitir que o tipo de prisão que temos é decorrente de um ―Estado de exceção‖ (sem clichês, mas sempre é bom recordar da obra de G. Agambem), entendido esse quando há uma suspensão da lei (não é necessário dizer quantas leis — e em especial a LEP — que foram suspensas de há muito). Ou seja, quem possui o monopólio da coerção legítima o exerce sem respeitar aquilo que lhe é condição de possibilidade: a própria Lei". (STRECK, 2013, S/N).

Salo de Carvalho aborda que as autoridades da administração pública, assim como as dos outros poderes fazem descaso da situação, vejamos:

"A complacência e o descaso da Administração Pública, do Judiciário e do Legislativo, poderes com capacidade direta de intervenção na triste realidade carcerária, possibilitam afirma que"os presidiários comuns são as verdadeiras vitimas esquecidas das violações dos direitos humanos no Brasil, onde os detentos são submetidos a condições e tratamento extremamente severos, como por exemplo, uma superlotação de 500%, o recurso rotineiro à violência e tortura pelos guardas, más condições de higiene e freqüente recusa de acesso a assistência médica, mesmo no caso de presidiários paraplégicos ou portadores de doença terminal".(CARAVALHO, p. 270-271).

O mesmo autor (CARVALHO, 2007, p. 271) ainda salienta que:" os incidentes de revolta e fuga e tomada de reféns são freqüentes, em parte resultantes das pavorosas condições de detenção ".

Conforme notícia veiculada no site do portal UOL em 2012, o Ministro da justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou em que o sistema penitenciário brasileiro é medieval e degradante por violar direitos humanos, afirmando ainda que:" seria melhor morrer do que ficar preso por anos ".

Não é preciso ir muito longe, tampouco grandes pesquisas para saber que nosso sistema penitenciário encontra-se falido e, por isso, atualmente um beneficio ou negociação que isenta a entrada de um acusado neste meio é no mínimo muito interessante.

III. III - NECESSÁRIA EFETIVA PROTEÇÃO AO DELATOR PELOS RISCOS INERENTES A REPROVABILIDADE SOCIAL.

Sem rodeios ou discursos sobre ética, aqui não trata-se de avaliar a ética do Estado pela motivação a traição, pois reconhecemos que a delação pode trazer resultados positivos como é o exemplo da libertação de vitimas no caso do crime de extorsão mediante sequestro.

O questionamento ético seria em razão do Estado não assegurar proteção quanto os riscos que essa traição premiada traz por impulsionar a reprovabilidade ao delator.

A maior incoerência é que apesar destes mecanismos excepcionais serem aceitos em prol da Lei e da Ordem, muitas vezes os seus efeitos não são, por isso, a reprovabilidade a conduta do delator é muito alta, nossa cultura popular.

Bezerra da Silva, consagrado compositor brasileiro, demonstra muito bem esse fenômeno no seu álbum" Justiça Social "conforme a música" Na Hora da Dura ", onde retrata a vida de um delator, conhecido na linguagem popular como ―caguete, este que coercitivamente entregou seus comparsas, após chegar na colônia penal, vejamos:

"Na hora da dura. Você abre o cadeado e dá de bandeja os irmãozinhos pro delegado. Na hora da dura você abre o bico e sai caguetando. Eis a diferença, mané, do otário pro malandro. Eis a diferença do otário pro malandro. [...] E na colônia penal assim que você chegou deu de cara com os bichos que você cagoetou. Aí você foi obrigado a usar fio-dental e andar rebolando. Eis a diferença, canalha, do otário pro malandro". (SILVA, 1987).

Bezerra da silva ainda atribui na música"Dedo Duro"que a Lei do morro é ouvir e calar, sendo inviável o convívio de qualquer delator em favelas:

A lei do morro é barra pesada. Vacilou levou rajada na idéia de pensar. A lei do morro é ver ouvir e calar. Ele sabia, quem mandou ele falar. Falou de mais e por isso ele dançou. Favela quando é favela, não deixa morar delator. (SILVA, 1998).

Ainda ressalta o mesmo compositor na música" Defunto Caguete "que a regra para delatores é a morte:

Mas é que fui num velório velar um malandro, que tremendo decepção. Eu bati que o esperto era rico e legal. Ele era do time da 'entregação'. [...] Eu já vi que a Policia rochou no velório e o dedão do coruja apontava pra mim. Caguete é mesmo um tremendo canalha. Nem morto não dá sossego. Chegou no inferno entregou o Diabo e lá no céu caguetou São Pedro. Ainda disse que não adianta. Por que a onda dele era mesmo entregar. Quando o caguete é um bom caguete, ele cagueta em qualquer lugar. (SILVA, 1995).

Aborda Nucci, (2006, P. 677) que se um delator não for separado e vigiado dos demais presos:"[...] pela Lei da Marginalidade será consequentemente morto".

Nessa linha, a Revista Veja (YOAMA, 2000) fez uma matéria sobre código de ética na prisão do Carandiru, antigo presídio desativado que localizava-se em São Paulo. Foram entrevistados agentes carcerários, além de alguns detentos que descobriram a existência de um código de ética moral dentro do sistema carcerário que é socialmente aceito para o convívio pacífico, através de punições como o exílio, surra e até a morte.

Estas punições vão desde passado do detento até o dia a dia, caso o detento não limpe sua cela, não terá direito ao banho de sol. Porém se o detento for um delator sua punição é a pena de morte. Logo, estaria o Estado não só negociando com o delator, mas assinando sua provável sentença de morte, haja vista que a própria Lei prevê casos em que a redução da pena seja de apenas de um terço.

Como podemos ver o risco de represálias ao delator seja preso ou não é algo popularmente conhecido, nossa legislação prevê alguns mecanismos, porém, na prática isso tem se demonstrado fraco, até porque no Brasil é utilizada a Lei de proteção as testemunhas para proteção do Delator.

De acordo com o site de notícias do portal Terra, em 2008 houve um caso de execução com resquícios de crueldades, onde o corpo foi encontrado com um cadeado na boca, indicando tratar-se de um possível delator:

"A Divisão de Homicídios da Polícia Civil de Santa Catarina investiga o assassinato de um homem que foi queimado, teve os dedos das mãos decepados e a boca fechada por um cadeado em Florianópolis. O corpo foi encontrado ontem por um pescador, em uma trilha localizada próxima à Lagoa do Peri, reserva ambiental localizada na região sul da cidade. A vítima, ainda não identificada, foi torturada antes de ser executada. Ele estava enrolado num saco plástico e havia sido incinerado com gasolina. Além dos dez dedos terem sido decepados, os lábios haviam sido furados e a boca lacrada com um cadeado, o que poderia identificar que se tratava de um 'dedo-duro ou delator', segundo a polícia. 'É uma mensagem importante, mas ainda não podemos afirmar se o homem de fato estava envolvido com o tráfico', disse o delegado Rodrigo Schneider, responsável pelas investigações. Os peritos do Instituto Médico Legal (IML) atestaram que a vítima levou um tiro na nuca antes de ser queimada com gasolina.

É nessa linha que Guilherme de Souza Nucci ainda atribui à ineficiência da delação premiada justamente pela deficiência do Estado em dar proteção ao Delator:

"A ineficiência atual da delação premiada condiz com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como ocorre na falta de agilidade do Estado em dar efetiva colaboração ao réu colaborador". (NUCCI, 2006, P. 677)

Isso deve-se ao fato que a delação premiada utiliza a Lei de proteção a testemunhas como possibilidade de proteção, a ineficiência estatal associada a alguns requisitos demonstram que a proteção além de deficitária demonstra ser possível somente após a exposição do risco. Nessa ótica, seria como esperar o cachorro morder para somente depois agilizar a efetiva proteção.


CONLUSÃO

Atualmente a delação premiada demonstra ser um instrumento utilizado ao combate de crimes cometidos em concurso de agentes ou quadrilhas, não só no Brasil como no mundo todo, mas a legislação brasileira é omissa quanto à clareza dos procedimentos, demonstrando relativizar garantias constitucionais através de intimidação pela isenção de um sistema penal falido.

Essas características comprovam que a delação premiada é uma forma do Estado buscar uma confissão a todo custo.

Podemos observar através da teoria do garantismo penal que existem diversas incompatibilidades aos valores constitucionais do sistema acusatório, como o devido processo legal, a dignidade da pessoa humana e o direito ao silêncio, além da abordagem dos ricos, custos e benefícios.

Buscou-se com o presente artigo, apontar que a delação premiada demonstra violar o sistema acusatório por utilizar fundamentos baseados em punitivismos emergenciais em busca da Lei e ordem, justificados pela falência investigativa, pois a imensa variedade de Leis casuísticas demonstram a falta de clareza procedimental e outras diversas incompatibilidades que só atrapalham uma correta apreciação e limitação desse instituto no processo penal.

Os resquícios de inquisitoriedade são claros ao eximir o trabalho da acusação em comprovar a responsabilidade penal do acusado, e também ao possibilitar a promoção da ação penal a partir da supervalorização de informações na qual o informante é mantido em sigilo.

Demonstrou-se também ser inquestionável o fato de que se o acusado quisesse confessar ou contribuir para investigação, falaríamos em hipótese de arrependimento posterior, mas nunca em delação premiada. Atualmente as represálias conhecidas pelo "dedurismo oficializado" demonstram mais um motivo para que a não autoincriminação seja justificada pela "Lei do Silêncio", porém, como atualmente nosso sistema carcerário demonstra-se em um caos com graves problemas de superlotação, saúde, violência e entre outras situações degradantes e desumanas que impulsionam um regime de exceção, esse prêmio demonstra uma situação sedutora, onde talvez seja mais seguro e oportuno ao delator recusar as garantias constitucionais, arriscando-se as represálias de todos os tipos sem a efetiva proteção como quase que única opção para afastar a entrada no sistema penal desumano e falido.

As diversas legislações esparsas desde 1990 demonstram haver uma necessidade de se obter informações através de sedutora isenção de responsabilidade penal, havendo na prática coisificação do acusado para suprir falência investigativa.

Existem muitas características do instituto analisado que demonstram coisificar o acusado como simples objeto, rompendo também com a dignidade da pessoa humana, pois além de tonar o acusado um simples objeto para o sucesso da investigação, esse Instituto também baseia-se em uma isenção de responsabilidade penal indigna e ilegal.

Por fim, conclui-se que a delação premiada demonstra estar contaminada de inconstitucionalidades do início ao fim, servindo como uma maquiagem para disfarçar oque realmente precisa ser feito. É necessário vontade constitucionalizadora, onde o Estado deva neutralizar os efeitos da criminalidade também antes de sua ocorrência. Após isso, caso seja necessário utilizar a delação premiada, deve haver efetiva proteção ao delator, além de uma satisfatória investigação criminal. Fossem respeitados tais parâmetros, tudo indica que a delação premiada demonstraria compatibilização constitucional.


REFERÊNCIAS

Associação Brasileira de criminalística: Diagnóstico da investigação de homicídios no Brasil. Disponível em: <http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf> Acesso em: 25 set. 2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BOTTINNI, Pierpaolo Cruz. Delação premiada exige regulamentação mais clara. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-nov-13/direito-defesa-delacaopremiada-exige-regulamentação-clara. Acesso em: 25 de Setembro de 2013.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil (1988).

BRASIL, Decreto Lei n. 2848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal.

CARVALHO, Saldo de. Antimanual de Criminologia. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CARVALHO, Salo de. Crítica à execução penal. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

CARVALHO, Salo de; LIMA, Camile Eltz de. Delação premiada e confissão: Filtros constitucionais e Adequação sistemática. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. V. 53, n. 385, Nov, 2009.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.159, p. 7-9, fev. 2006.

Conselho Nacional de Justiça: Inspeção do CNJ pede socorro médico para detentos de cadeia superlotada no ES. Disponível em: <http://wwwh.cnj.jus.br/portal/agenciaeventos-cnj/96-noticias/6660-inspecao-do-cnj-pede-socorro-medic.... Acesso em: 26 mar. 2013.

Conselho Nacional de Justiça: Superlotação e más condições de higiene marcam inspeção no presídio Central de Porto Alegre (RS). Disponível em <http://www.cnj.jus.br/portal/noticias/cnj/13512-superlotacaoemas-condicoes-dehigiene-marcam-inspec.... Acesso em: 26 de Março de 2013.

Conselho Nacional de Justiça: profissionais da saúde denunciam más condições de trabalho nas prisões. Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/59420-profissionais-da-saúde-denunciam-mas-condicoes-de-trabalho-...> Acesso em: 26 mar. 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et al. São Paulo: RT, 2002

GOMES, Luiz Flávio. Justiça Colaborativa e Delação Premiada. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100301103930889> Acesso em: 07 Set. 2012

GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso depois da Lei nº 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de grande parte da Lei 9.034/95). Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/2919>. Acesso em: 7 Mai. 2013

Jesus, Damásio de. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 152. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=908>Acesso em Acesso em: 15 set. 2013.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado, 1 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

Keller, Juliano do Valle. Criticas à delação premiada a partir do garantismo penal. Disponivel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp068812.pdfAcesso>. Em 25 Set. 2012.

LOPES Júnior, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004

MORAES, Maurício Zanoide de. Delação premiada ainda necessita de regulamentação, diz professor. Disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/42072/apoiadores.php>; Acesso em: 01 de Outubro de 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

O retrato do sistema carcerário brasileiro. Informação do portal G1. Disponível em: <http://g1.globo.com/jornaldaglobo/0,,MUL83132316021,00O+RETRATO+DO+SISTEMA+CARCERARIO+BRASILEIRO.htm...>. Acesso em: 28 mar. 2013.

OYAMA, Taís. Como funciona e quem aplica o duro código de conduta que comanda a vida dos detentos do Carandiru. In: Revista Veja Disponível em <http://veja.abril.com.br/151100/p_086.html> em: 30 set. 2012.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

PRADO, Geraldo. Delação Premiada: Aspectos Processuais. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13 n. 159, p.10-12. Fev. 2006.

Prisões no Brasil são medievais e seria melhor morrer do que ficar preso por anos, diz ministro. Informação do Portal UOL. Disponível em:<http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/11/13/prisoes-no-brasilsao-medievais-afir...>. Acesso em 20 de dezembro de 2012.

ROSA, Alexandre Morais da. Delação Premiada: Terror e Surpresa. In: Boletim Informativo do IBRAPP, n. 1, 2011/02, p. 10-11

Silva, Bezerra da. Defunto Caguete. Disponível em: <http://letras.mus.br/bezerra-dasilva/117858/>. Acesso em: 9 maio 2013.

Silva, Bezerra da. Na Hora Da Dura. Disponível em: <http://letras.mus.br/bezerra-dasilva/205904..>. Acesso em: 9 maio 2013.

Silva, Bezerra da. Dedo Duro. Disponível em:. Acesso em <http://letras.mus.br/bezerra-dasilva/726820/>. Acesso em: 9 maio 2013.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)